Diyanet İlmi Dergi

Yavuz Altıntaş, Miyase. “Müslüman Çoğunluklu Ülkelerde Aile Hukukuyla İlgili Kanunların Tarihi Seyri”. Diyanet İlmî Dergi 60/2 (2024), 655-672. https://doi.org/10.61304/did.1448568

Müslüman Çoğunluklu Ülkelerde Aile Hukukuyla İlgili Kanunların Tarihi Seyri* **

Araştırma Makalesi

Geliş Tarihi: 07 Mart 2024 Kabul Tarihi: 05 Haziran 2024

Miyase Yavuz Altıntaş

Dr. Öğr. Üyesi / Assist. Prof. Dr.

Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi / Ankara Hacı Bayram Veli University

İlahiyat Fakültesi / Faculty of Theology

https://ror.org/05mskc574

https://orcid.org/0000-0002-5338-3266

miyase.yavuzaltintas@hbv.edu.tr -3937

tahayilmaz@ardahan.edu.tr

Öz

İslâm dünyasında 19. ve 20. yüzyılda yaşanan köklü siyasî ve hukukî değişimler sebebiyle günümüzde İslâm hukukunun oldukça sınırlı alanları Müslüman nüfusun çoğunlukta olduğu ülkeler tarafından uygulanmaktadır. Bu alanlar içinde en yaygın olarak tatbik edileni ise aile hukukudur. 19. yüzyılda başlayan yoğun kodifikasyon hareketi, İslâm hukukunun en detaylı sayılabilecek hükümlerini ihtiva eden bu alanı da zamanla içine almıştır. 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi (HAK) ile başlayan bu süreç, 20. yüzyılın ikinci yarısında bağımsızlığını kazanan ülkelerin kanunları ile ivme kazanmıştır. İçinde bulunduğumuz asırda, Körfez ülkelerinde (Birleşik Arap Emirlikleri 2005, Katar 2006 ve Bahreyn 2009 tarihlerinde) ve son olarak 2022’de Suudi Arabistan’da ilk kez yapılan kodifikasyonlar ve mevcut kanunlarda süregelen reformlarla süreç devam etmektedir. Bu çalışmada, İslâm aile hukukunun kodifikasyonu ile başlayan bu süreç, geçirdiği aşamalar, reform talepleri ve reformların kapsamı, reform saikleri ve kullanılan yöntemler bakımından ele alınmakta, bu kapsamda ortaya çıkan modeller, yapılan kanun ve reformların içinde bulundukları sosyo-politik bağlam çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Anahtar Kelimeler: İslâm Hukuku, Aile Hukuku, Kanunlaştırma, Reform, Müslüman Çoğunluklu Ülkeler.

* Bu makale CC BY-NC 4.0 lisansı altında yayımlanmaktadır.

^** Bu çalışma yazarın Prof. Dr. Mashood Baderin danışmanlığında tamamladığı The Role of Ijtihād in Family Law Reforms of Modern Muslim-Majority States: A Case Study of Morocco başlıklı doktora tezi esas alınarak ve bazı eklemeler yapılarak hazırlanmıştır. (Birleşik Krallık; Londra: School of Oriental and African Studies (SOAS), Hukuk ve Sosyal Bilimler Fakültesi, Doktora Tezi, 2018).

The History of Family Law Related Codes in Muslim-Majority Countries* **

Research Article

Received: 07 March 2024 Accepted: 05 June 2024

Abstract

Abstract

Due to the radical political and legal changes that occured in the Muslim world in the 19^th and 20^th centuries, very limited areas of Islamic law are now practised in Muslim-majority countries in the Middle East and North Africa, South Asia, and Southeast Asia. The most common of these is family law. The intense codification movement that began in the 19^th century eventually included this area, which contains the most detailed provisions of Islamic law. This process, which began with the Ottoman Law of Family Rights (OLFR) of 1917, gained momentum with the laws of the states that gained independence in the second half of the 20^th century. In the current century, the process continues with the family laws first enacted in the Gulf States (the United Arab Emirates in 2005, Qatar in 2006 and Bahrain in 2009) and most recently in Saudi Arabia in 2022 (Nizam al-Ahwal al-Syakhsiyyah 1443 H), as well as ongoing reforms to existing laws, such as the 2004 reforms to the Moroccan Personal Status Code, the 2005 amendments to the Algerian Family Code and the 2010 reforms to the Jordanian Personal Status Code. The present study discusses this process, which began with the codification of Islamic family law in the Ottoman Empire, in terms of the stages it went through, the demands and scope of reform, the motives for reform and the methods used. In this context, the emerging models are evaluated within the socio-political context of the laws and reforms.

Keywords: Islamic Law, Family Law, Codification, Reform, Muslim-Majority Countries.

* This article is published under the CC BY-NC 4.0 licence.

** This study is based on the author’s doctoral dissertation entitled The Role of Ijtihād in Family Law Reforms of Modern Muslim-Majority States: A Case Study of Morocco which was completed under the supervision of Prof. Dr. Mashood Baderin and is prepared with some additions. (UK; London: School of Oriental and African Studies (SOAS), Faculty of Law and Social Sciences, PhD Thesis, 2018)

Summary

Today, limited areas of Islamic law are practised by Muslim-majority states in the Middle East and North Africa, South Asia and Southeast Asia, where Muslims constitute the majority of society. The most common of these are family law and inheritance law. Islamic family law and inheritance law contain the most detailed provisions of Islamic law, as there are specific texts in the Qur’an and Sunnah. For this reason, and because of its crucial role in shaping society, it remained untouched until the beginning of the 20^th century. In fact, it was the last initiative of the codification movement in the Ottoman Empire. The intense codification movement began in the Ottoman Empire, which encompassed most of today’s Muslim-majority states in North Africa, the Middle East and the Gulf region as a result of radical political, legal and social changes in the 19^th century. Although the Mecelle Code (1868-1876), which is still relevant today, codified civil law, it dealt with property, debt and procedural law and did not include family law. There were calls for the codification of Islamic family law and some initiatives and studies to this end, but it took about forty years for this to happen. The codification of Islamic family law began with the 1917 Ottoman Law of Family Rights (OLFR). The movement accelerated with the laws of the states that gained independence in the second half of the 20^th century. In the 21st century, the codification process continues with the family laws of the Gulf States (the United Arab Emirates in 2005, Qatar in 2006 and Bahrain in 2009) and finally in Saudi Arabia in 2022 (Nizam al-Ahwal al-Syakhsiyyah 1443 H). There are also ongoing reforms to existing family codes, such as the 2004 reforms to the Moroccan Personal Status Code, the 2005 amendments to the Algerian Family Code and the 2010 reforms to the Jordanian Personal Status Code. The present study deals with the process of codification of Islamic family law in terms of the stages it has gone through, the demands and scope of reform, the motives for reform and the methods used. In this context, it evaluates the emerging models within the framework of the socio-political context of the laws and reforms. This doctrinal study adopts a comparative approach between historical periods as well as between regions and states. It makes extensive use of the literature to fully understand the process of codification and reform in their specific contexts and to distinguish the components of law reform. The findings of the study suggest that the OLFR occupies an important place in the process of codifying Islamic family law, as it influences national family laws and reforms in Muslim-majority countries in terms of process, method and content. The OLFR, which was quite unique for its time in its use of the telfīq method, made the changes that Muslim-majority countries made in later stages. The first national laws on personal affairs adopted provisions and justifications similar to those of the OLFR and the Egyptian laws, not only in terms of procedure but also in terms of content. In addition to borrowing, consultation and exchange are also common features in the first laws. These laws, which were among the first initiatives of the nation-states after their creation, also took into account the characteristics, integrative and constitutive elements of the nations. In this regard, the views of the school of thought (madhhab) followed were generally adhered to and this was stated in the preamble of the laws. In the context of contemporary codification and reform, while regions exhibit certain commonalities that distinguish them from one another, there are notable variations in the legislative process, actors, and content even between neighboring countries. Consequently, rather than seeking a singular factor or motivation that is efficacious in this process, factors such as the characteristics of the society or region, the form of government, the official school of thought, civil society initiatives and women’s rights activism, and international pressure and/or commitments to human rights agreements, and their interactions with each other, are regarded as the foundation of the laws. It can be posited that it is the primary driving and determining force behind it. Consequently, it is unavoidable that the legislation enacted will be influenced by the interrelationships between these elements and will, to some extent, reflect them. The present study aims to make a contribution to the existing body of literature by presenting a comprehensive approach to the codification and reform of Islamic family law. The comparative method allows for the examination of the specific socio-political context of Muslim-majority states and its impact on the content and direction of laws.

Giriş

Modern Müslüman dünya ile İslâm hukukunun kapsadığı tüm alanların ya da bu alanların bazılarının devlet tarafından uygulandığı ve Müslümanların nüfusun çoğunluğunu oluşturduğu Kuzey Afrika, Hint Alt Kıtası, Güneydoğu Asya, Ortadoğu ve Körfez ülkeleri gibi ülkeler kastedilmektedir. İslâm hukukunun daha ziyade ahvâl-i şahsiyye yani şahıs ve aile hukuku alanları modern Müslüman çoğunluklu ülkeler tarafından uygulanmaktadır. Bu ülkelerin neredeyse tamamı İslâm aile hukukunun tamamını veya bazı bölümlerini kanunlaştırarak devletin yasası haline getirmiş ve zamanla bu kanunlar üzerinde birtakım değişiklikler yani reformlar yapmıştır. Bu reformların bazıları küçüklerin evliliğinin sınırlandırılması, erkeğin talâk hakkının yargı gözetimine alınması gibi idari düzenlemeler içeren usûle ait değişiklikler iken bazıları da annenin hidâne (çocuğun bakımı ve terbiyesi), kadının boşanma hakkının genişletilmesi ve çok kadınla evliliğin sınırlandırılması veya yasaklanması gibi İslâm aile hukukunun aslî konuları ile alakalı değişikliklerdir.

Literatürde Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi’nin tarihi, içeriği ve etkileri mukayeseli çalışmalar dahil olmak üzere pek çok açıdan incelenmiş ve çalışılmaya da devam etmektedir.^[1] Genellikle münferit olarak bazı Müslüman çoğunluklu ülkelerin kimi uygulamaları ya da kanunlarının bazı bölümlerini tahlil eden çalışmalar da mevcuttur.^[2] Ancak İslâm aile hukukunun ilk kanunlaştırılma tecrübesinden itibaren Müslüman çoğunluklu ülkelerdeki durumu ve içeriği bütüncül bir bakış açısıyla ele alınmamıştır. Söz konusu boşluğu doldurmaya yönelik bir adım olarak bu çalışmada, modern dönemde İslâm aile hukukunun kanunlaştırılması ve yapılan reformların aşamaları, konuları ve öne çıkan örnekleri üzerinde durulacak ve reformları hazırlayan süreç, reformların içeriğini ve istikametini belirleyen dinamikler hakkında değerlendirmeler yapılacaktır. Çalışmada kodifikasyon ve reform sürecine dair yapılan genel değerlendirmeler Güneydoğu Asya ve Hint Alt Kıtasında bulunan Müslüman çoğunluklu ülkeler için de geçerlidir. Ancak örneklerin büyük çoğunluğu Osmanlı mirasçısı olan Ortadoğu, Kuzey Afrika ve Körfez ülkeleri üzerinden verilecektir.

1. İslâm Aile Hukukunun Kanunlaştırılması

İslâm aile hukukunun içeriğinin 20. yüzyıl başlarına kadar değişmeden kaldığı genel olarak kabul edilmektedir.^[3] İslâm aile hukukunun kanunlaştırılması 1917 Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ile başlamıştır. Bu süreç 1950’li yıllarda bağımsızlıklarını kazandıktan sonra aile hukukunu kanunlaştıran ülkelerde günümüzde yapılan reformlar ve Körfez ülkelerinde yapılan kanunlaştırmalar ile devam etmiştir. Welchman’ın işaret ettiği üzere İslâm aile hukukunun kanunlaştırılması ve reform sürecini, üç safhaya ayırıp incelemek mümkündür.^[4] Buna göre; birinci safha İslâm aile hukukunun ilk kanunlaştırması olan 1917 tarihli Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ve 1920 ve 1940’larda Mısır’ın bu alanda çıkardığı kanunları içermektedir. İkinci safha Ürdün, Suriye, Tunus, Fas ve Irak gibi 1950’li yıllarda bağımsızlıklarını kazanıp yeni kurulan ülkelerin yaptığı ilk milli aile kanunlarını içerir. Üçüncü safha ise 1990’lı yıllardan günümüze ulaşan süreci kapsamaktadır. Bu dönemde mevcut kanunlarda yapılan reformların yanı sıra Birleşik Arap Emirlikleri’nin 2005, Katar’ın 2006, Bahreyn’in 2009 ve son olarak Suudi Arabistan’ın 2030 Vizyonu kapsamında 2022 yılında yaptığı (Ahvâl-i Şahsiyye Nizamnâmesi) ilk kodifikasyonlar olarak zikredilebilir.

1. 1. 1917 Tarihli Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi

Hukûk-ı Âile Kararnâmesi sadece İslâm aile hukukunun kanunlaştırılmış ilk örneği olması sebebiyle değil, ayrıca kendisinden sonra yapılan Müslüman çoğunluklu ülkelerin milli aile kanunlarını ve reformlarını süreç, metot ve içerikleri bakımından etkilemesi sebebiyle İslâm aile hukukunun kanunlaştırılması sürecinde önemli bir yer teşkil etmektedir.^[5] Nitekim Hukûk-ı Âile Kararnâmesi, İslâm aile hukukunda hem usûle hem de esasa dair ikinci ve üçüncü safhada yapılan bazı değişiklikleri bu ilk aşamada yapmıştır. Mecelle’den Hukûk-ı Âile Kararnâmesi’nin ilanına kadar geçen sürede aile hukukunun tedvini ihtiyacını karşılamak üzere ortaya çıkan nikâh ve talâk ahkamına dair literatürde Hanefî mezhebinin görüşlerine sadık kalınması Hukûk-ı Âile Kararnâmesi’nin tatbik edilen telfîk (farklı mezheplerin görüşlerini bir arada tatbik etmek) metoduyla^[6] kendi dönemi içinde de oldukça benzersiz olduğunu ortaya koymaktadır.^[7] Nikâh ve talâkın tescili ile ilgili şartlar; kadının nikâh esnasında üzerine evlenmemek ya da evlenildiğinde kendisi veya ikinci kadının boş olması şartını koyabilmesi; telfîk yolu ile Mâlikî mezhebinin görüşü alınarak nikâh akdine ilan şartının getirilmesi; Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinin görüşlerine dayanarak evlilik akdinin sadece sarih sözlerle gerçekleşebileceği; fukahâdan Ebû Bekir el-Esamm (ö. 200/816) ve İbn Şübrüme’nin (ö. 144/761) görüşlerine dayanarak asgari evlilik yaşının belirlenmesi; İmam Şâfiî’nin (ö. 204/820) görüşüne dayanarak akıl hastasının evlendirilemeyeceği; Mâlikî, Hanbelî ve Şâfiî mezheplerine dayanarak ikrâh altında nikâh ve talâkın geçersizliği; Mâlikî mezhebinin görüşüne dayanarak kocası ortadan kaybolan kadının evliliğinin savaş zamanı bir yıl, normal zamanda ise dört yıl sonra sona ereceği; Mâlikî mezhebinin görüşüne dayanarak eşler arası çıkan anlaşmazlıkların çözümü için aile meclisi kurulması; Mâlikî mezhebine dayanarak hayız hali geciken kadın için iddet süresinin 9 ay olarak belirlenmesi; Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinin görüşlerine dayanarak sarhoşun boşamasının geçersiz sayılması; Şâfiî mezhebinin görüşüne dayanarak zinanın evlenme engeli doğurmayacağı gibi maddeler Hukûk-ı Âile Kararnâmesi’nin getirdiği öne çıkan değişiklikler arasında zikredilebilir.^[8]

1. 2. İlk Milli Ahvâl-i Şahsiyye Kanunları

İlk milli ahvâl-i şahsiyye kanunları arasında Ürdün’ün 1951, Suriye’nin 1953, Tunus’un 1957, Fas’ın 1958, Irak’ın 1959, Singapur’un 1957 (Müslüman toplum için), Pakistan’ın 1961 ve İran’ın 1967 yılında yaptığı kanunlar yer almaktadır. Ortadoğu’da yapılan ilk kanunlar, Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ve Mısır kanunlarını takiben birbirlerinden ödünç almak suretiyle yapıldıklarından benzer özellikleri paylaşmaktadır. Sadece usûl açısından değil ayrıca içerik açısından da Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ve Mısır kanunları ile benzer hüküm ve gerekçeleri benimsemişlerdir. Ödünç alma dışında, danışma ve mübadele de ilk yapılan kanunlarda görülen ortak özelliklerdendir. Bununla birlikte ulus devletlerin kuruluşlarını takiben ilk girişimlerinden olan bu kanunlarda milletin hassasiyetleri ve bütünleştirici unsurlar da dikkate alınmıştır. Bu doğrultuda tabi olunan mezhebin görüşlerine genelde bağlı kalınmış ve bu husus kanunların dibacesinde ifade edilmiştir. İlk kanunların en dikkat çeken özelliklerinden biri de yukarıdan aşağıya bir usulle ve genelde yürütme organının iradesi doğrultusunda hatta bazı durumlarda yasama meclisine sunulmadan uygulamaya koyulmalarıdır.^[9] Bunlar arasında 1957 Tunus Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu, boşanmanın yargı kontrolüne verilmesi, ilgili âyetlerin yorumuna dayanarak çok kadınla evliliğin yasaklanması, kadının hidâne ve velayet haklarının genişletilmesi gibi en radikal reformları yapması ve hatta bugüne kadar yapılan reformlar arasında da bu özelliğini koruması sebebiyle en dikkat çeken kanundur.^[10] Esasında aile hukukunda eşler arasında eşit haklara sahip olma bakımından Tunus’un Müslüman ülkeler arasında ilk sırada olduğu ve Fas ile Cezayir’in sırasıyla onu izlediği söylenebilir. İlk milli ahvâl-i şahsiyye kanunlarında değişiklik yapılan konular şu şekilde özetlenebilir: Nikâh ve talâkın kayıt altına alınması zorunluluğu; nikâh akdinde şartlar ileri sürmenin imkânı; çok kadınla evliliğin ve erkeğin tek taraflı boşamasının çeşitli derecelerde sınırlandırılması ve yargı denetimine tabi tutulması; pek çok ülkede tek seferde üç kez boşamanın tek boşama kabul edilmesi; annenin hidâne hakkının genişletilmesi; kadınlar üzerine olan velayetin kaldırılması ya da azaltılması; kadınların yargı yoluyla boşanmaya başvurabilecekleri sebeplerin genişletilmesi; eşler arası geçimsizliklerde uzlaşma sürecinin işletilmesinin zorunlu hale gelmesi.^[11]

Anderson ve literatürde onunla aynı yaklaşımı paylaşan kimi araştırmacılar 20. yüzyılda yapılan bu reformların İslâm hukukunun klasik ‘ataerkil’ aile yapısını ortadan kaldırdığını iddia etmiştir.^[12] Bu anlayış 1970’lerin başlarına kadar alandaki hakim görüş olarak kalmıştır. Fakat 1970’lerin sonlarından itibaren artan disiplinler arası ve tarihi çalışmalar ile günümüzde yapılan vaka merkezli çalışmalar neticesinde bu anlayışta değişmeler meydana gelmiştir.^[13] Bu çalışmalar İslâm hukukunun klasik yapısı içindeki esnekliği göstermiş ve farklı sosyal çevrelere sahip kadınların kullandığı stratejilerle tek, katı ve değişmeyen ataerkil bir aile yapısının ne teoride ne de pratikte var olduğunu ortaya koymuştur. Bu çalışmalar ayrıca İslâm aile hukukunun kanunlaştırılmasının ve yapılan içerik ile alakalı reformların, İslâm aile hukukunda bulunan farklı hükümleri içlerinden sadece bir tanesini seçmek suretiyle sınırlamaları sebebiyle her zaman kadınların avantajına olmadığını da göstermiştir.^[14] Modern öncesi dönemde İslâm hukuku uygulamalarını yansıtan ve belli bir bölgeye, ülkeye veya zamana ait mahkeme kayıtlarına dayanarak ortaya konan bu çalışmalar, kadınların modern öncesi dönemde haklarına nasıl ulaştıklarını ve ne tür imkânlara sahip olduklarını göstererek, örneğin çok kadınla evliliğe karşı nikâh akdine şart koymak gibi, kadın hakları müdafaasına katkıda bulunmuştur.^[15] 1980’lerden itibaren kadın hakları grupları, toplum bilinci oluşturma, devletler üzerinde reform için baskı kurma, kanun hazırlıklarına dahil olma ve taslak kanun metinleri ve teklifleri hazırlamak suretiyle Müslüman ülkelerde aile hukukunun reformu sürecine büyük katkıda bulunmuştur.^[16] Bu hareketin ilk kazanımlarından biri 1993’te Tunus’ta yapılan ve annenin, babanın milliyetine bakılmaksızın kendi vatandaşlık haklarını çocuğuna aktarabilmesini de içeren reformlardır.^[17]

2. Aile Hukukunun Kodifikasyonuna Duyulan İhtiyaç ve Reformların Girift Yapısı

1990’lardan itibaren başlatabilecek olan üçüncü safha, farklı siyasî ortamlarda ortaya çıkan ve farklı tarzlar, yaklaşımlar benimseyen çeşitli yasama faaliyetlerini içermektedir. Arap devletlerinin değişen global, bölgesel ve milli durumları bu safhayı önceki safhalardan farklı kılmaktadır. Nitekim bu dönemde, kanun yapımında farklı siyasî oluşumlar, sivil toplum ve kadın hakları topluluklarının hareketlenmeleri, modern haberleşme ve ağ teknolojilerinin gelişmesi, ayrıca güçlü üçüncü taraf devletlerin artan müdahaleleri gibi daha fazla ve çeşitli aktörler görülmektedir.^[18] 1950’lerde yapılan kanun ve reformlara kıyasla toplumun sürece daha fazla dahil olması, bu dönemde yapılan reformların öne çıkan bir özelliğidir. Bu dönemin bir diğer özelliği ise uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası kadın hakları hareketlerinin, İslâm aile hukuku konularındaki yasal gelişmeleri yakından takip etmeleri ve incelemeleri sebebiyle sürece ve sonuçlarına olan etkileridir.^[19] Nitekim, Müslüman ülkelerin çoğu Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesi’ni ve yine Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ni bu dönemde imzalamış ve başlangıçta yaptıkları ihtirazı kayıtları zamanla kaldırmışlardır.^[20]

Üçüncü safha Umman’ın 1997’de ilk kez yaptığı ahvâl-i şahsiyye kanununu, Yemen’in 1992’de yaptığı ahvâl-i şahsiyye kanunu ve üzerinde 1998 ve 1999 yıllarında yaptığı değişiklikleri, Mısır’ın 2000 yılında boşanma usûlü ile ilgili yaptığı değişikliği, Ürdün’ün 2001 ve 2010’da yaptığı değişiklikleri, 2004’te Fas’ta yapılan kapsamlı ahvâl-i şahsiyye kanunu reformlarını, Cezayir’de uzun süredir beklenen ve nihayet 2005’te yapılan değişiklikleri ve Körfez ülkeleri olan Birleşik Arap Emirlikleri’nin 2005, Katar’ın 2006, Bahreyn’in 2009 ve Suudi Arabistan’ın 2022’de yaptığı aile hukukuyla ilgili ilk milli aile kanunlarını içermektedir. Bu dönemde yapılan reformların içerikleri bir dereceye kadar önceki safhalarla benzerlik gösterse de bu dönemde hükümler detaylandırılmış ve ilave kısıtlamalar getirilmiştir. Bu noktada, Fas’ta 2023 yılı Eylül ayı itibariyle çalışmalarına başlanan ve bu günlerde (22 Nisan 2024 itibarıyla) tamamlanması beklenen aile kanunu^[21] reformlarının içeriği bu dönemin niteliğini ortaya koyma ve sınırını belirleme açısından oldukça belirleyici olacaktır. Bu dönemde daha önce bahsedilen konulara ilave olarak şu konularda düzenlemeler yapılmıştır: Örfî evliliklerde evlenme ve boşanmanın tescil imkanı; çok kadınla evliliğin sınırlanması konusunda hukukî bir fayda ve mali yeterlilik şartı ile eşlerin bilgilendirilmesi ve ilk eşin onayı ve boşanma seçeneği gibi şartların getirilmesi; nafaka ve itaat yükümlülüğü ile ilgili düzenlemeler; her türlü boşanmanın yargı kontrolüne tabi tutulması ve kazâî hul‘ (kocanın rızası aranmadan kadının ödeyeceği bir bedel karşılığında yargı kararı ile boşanma) imkânı; evlilik birliğinin bozulmasına sebep olan tarafa tazminat yükümlülüğü; boşanma sonrası nafaka imkânı; annenin hidâne hakkının düzenlenmesi ve yeniden evlenen annenin hidâne hakkının devamı; örfî evliliklerde çocuğun nesebinin babaya bağlanabilmesi.^[22]

Bu dönemde görülen gelişmeler içerisinde en çok tartışılan ve öne çıkan değişiklik Mısır’ın 2000 yılında yaptığı kanundur.^[23] Oussama Arabi’nin “şeriatın üçüncü milenyumunun başlangıcı” şeklinde nitelediği bu kanun, hul‘ boşanmalarında dört mezhep tarafından şart koşulan erkeğin rızasını Hz. Peygamber’in konu ile ilgili hadis-i şerifine dayanarak kaldırmıştır.^[24] Her ne kadar daha önceki reformlarda diğer mezheplerin görüşlerinden almak ya da fukahâ içinde azınlık olan görüşlere referans göstermek bir metot olarak uygulansa da, halihazırda mevcut olan görüşler yerine İslâm hukukunun birincil kaynaklarının yeniden yorumlanması Tunus’un çok kadınla evliliği yasaklaması örneği dışında çok sık rastlanan bir yöntem değildi. Bu dönemde kadın hakları grupları ve Müslüman kadın ilahiyatçı, hakim ve aktivistlerin reform tartışmalarına ve kanun yapımı sürecine katılmalarıyla birlikte reformlarda birincil kaynaklara ve maslahat, adalet, hoşgörü gibi İslâm’ın evrensel prensiplerine dönme ve ictihad etme çağrısı daha fazla vurgulanmıştır.^[25]

Üçüncü safhada yapılan reform hareketlerinin biçimlerine gelince, Mısır’ın yine muhteva açısından hükümlere örneklik etmeye devam ettiği görülmektedir. Buna ilaveten, Kuzey Afrika ülkeleri olan Fas, Tunus, Cezayir ve Körfez ülkeleri olan Umman, Kuveyt, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar ve bir dereceye kadar Ortadoğu ülkeleri olan Ürdün ve Suriye’nin yaklaşımları içerisinde bazı bölgesel benzerlikler gözlemlemek mümkündür.^[26] Fakat her ne kadar reformlarda benimsenen yaklaşımlar ve reformların istikameti açısından belli bir dereceye kadar bazı bölgesel ve metodolojik benzerlikler görülse de, bu dönem ile alakalı bunun dışında bir genelleme yapmak aile hukuku reformlarının girift ve çok bileşenli yapısını göz ardı etmek olur.

Mısır, Tunus, Cezayir ve Fas’ta bu dönemde yapılan reformlar, ictihad yoluna başvurma ve birincil kaynaklara dönme sebebiyle daha radikal reformlar olarak görülebilir. Diğer taraftan son zamanlarda Körfez ülkeleri yani Birleşik Arap Emirlikleri, Katar ve Bahreyn’de (Sünni kesim için) yapılan ilk aile hukuku kanunlarının, evlilik ile alakalı velayet, çok kadınla evlilik, erkeğin evin reisi olması ve kadının itaat zorunluluğu gibi konularda klasik mezhep görüşlerini korudukları görülmektedir. Fakat Körfez ülkelerinin yaklaşımları da kendi içlerinde farklılıklar göstermektedir. Mesela, üç kanun da hul‘ ve müt‘a’yı (mehir belirlemeden nikâhlanan ancak zifaftan önce boşanan kadına gönül alma kabilinden verilen maddi destek, hediye) yeniden yorumlayarak evlilik birliğinin bozulmasına sebep olan taraf için tazmin sorumluluğu getirmiştir. Fakat diğer taraftan yine bu kanunlar erkeğin tek taraflı boşama imkânını belli nedenlere bağlı olarak kazâî boşanma imkânı ile birlikte korumuştur.^[27] Bu bağlamda Bahreyn ve Birleşik Arap Emirliklerinin Kuzey Afrika ülkeleri gibi büyük oranda Mâlikî mezhebini takip ettiğini hatırlatmak önemlidir. Nitekim bahsedilen Kuzey Afrika ülkeleri erkeğin tek taraflı boşama imkânını diğer reformlarla birlikte sınırlarken, Bahreyn ve Birleşik Arap Emirlikleri klasik doktrindeki görüşü takip etmiştir.^[28]

Esasında bir bölge içerisinde de reformların saikleri ve yönü –daha muhafazakar veya daha modern- değişiklikler gösterebilir. Örneğin, kadın hakları grupları Bahreyn’in aile kanunun yapım aşamasında etkin rol oynarken, Birleşik Arap Emirlikleri ve Katar’da hiçbir etkinlik gösterememişlerdir. Daha doğrusu bu ülkelerde sivil kadın hakları toplulukları yoktur. Bahsi geçen otoriter rejime sahip bu üç ülkede aile hukukunun kanunlaştırılması iktidarı elinde bulunduran aile tarafından desteklenmiştir.^[29] Muhakkaktır ki iktidar desteği aile hukuku reformlarının gerçekleşebilmesi için zaruri olan bileşenlerden biridir fakat onların nihai olanı değildir. Reformların istikameti ve gerçekleşebilmesi aynı zamanda monarşi, siyasî partiler, İslâmi hareketler ve sivil toplumun arasındaki ilişki ve dengeye dayanır. Örneğin Kral 4. Muhammed, Fas 2004 reformlarının gerçekleşmesinde ve reformların yönünü belirleme noktasında kilit unsurlardan biri olmuştur. Diğer taraftan kendisiyle aynı zamanlarda tahta çıkan Ürdün Kralı 2. Abdullah da genç ve reformist bir kral olarak aile kanununu reform etme konusunda benzer yolu izlese de 2001 yılında ülkesinde yapılan reformlarda İslâmcıların ve vekillerin muhalefeti sonucu aynı etkiyi gösterememiştir.^[30]

Kanunların/reformların yapılış biçimi ve istikametine dair Kuzey Afrika ve Körfez ülkeleri arasında yapılan bu genel karşılaştırmalar neticesinde şu sonuçlara ulaşılabilir: Bölgelerin kendi içinde onları diğer bölgelerden ayıran birtakım ortak özellikleri olsa da bunlar içerisinde birbirine komşu olan ülkelerin dahi kanunlaştırma ve reform sürecinin aktörleri ve içerikleri açısından farklılıklar görülmektedir. Bundan dolayı kanunlar/reformlar üzerinde etkili olan tek bir faktör ve motivasyon aramak yerine toplumun veya bölgenin hususiyetleri, yönetim biçimi, resmi mezhep, sivil toplum girişimleri ve kadın hakları aktivizmi ve uluslararası baskı ve/veya insan hakları sözleşmelerine olan bağlılıklar gibi unsurların ve bunların birbirleriyle olan etkileşimlerinin kanunların/reformların ardında yatan itici ve belirleyici güç olduğu söylenebilir. Bundan dolayı yapılan kanunların/reformların bu unsurlar arasındaki ilişkilerden etkilenmesi ve bir dereceye kadar bunları yansıtması kaçınılmazdır.

Sonuç

Aile hukuku ve miras hukuku İslâm hukuku içinde en kapsamlı işlenen alanlardandır. Bu konularda Kur’an ve Sünnette detaylı açıklamaların bulunması elbette bunda etkili olmuştur. Ancak ailenin, toplumun inşası ve karakteristik özelliklerini yaşatma konusundaki fonksiyonu da elbette bunda etkilidir. Nitekim İslâm aile hukuku, 19. yüzyılda Osmanlı İmparatorluğu’nda görülen yoğun kodifikasyon hareketi sonucunda 1917 yılında en son kanunlaştırılan alan olmuştur. Ancak aile hukukunun kanunlaştırılması fikri Mecelle’nin kabulüyle birlikte yaklaşık 40 yıl tartışılmış ve bazı girişimlerde bulunulmuştur. 20. yüzyılın özellikle ikinci yarısında Kuzey Afrika, Orta Doğu, Hint Alt Kıtası ve Güney Doğu Asya’da bulunan Müslüman ülkelerin bağımsızlıklarını kazanıp ulus devletlerini kurmasıyla İslâm aile hukukunun kodifikasyonu yeni bir evreye girmiştir. Yasama sürecini hakkıyla tamamlamadan biraz da aceleyle kabul edilen ilk ulusal aile kanunları yeniden oluşum içindeki toplumun milli değerlerini yansıtan özellikler göstermektedir. Bu anlamda, geleneksel aile yapısını koruyan ve belli bir mezhebe bağlılığını ifade eden kanunlardır. Genellikle bağlı bulunulan mezhebin klasik doktrindeki görüşlerinin kanunlaştırılmış formu şeklindedirler. Bununla birlikte, Hukûk-ı Âile Kararnâmesi ve Mısır kanunlarından çeşitli açılardan etkilendiğini de kabul etmek gerekir.

Dünyada yaşanan sosyal, siyasal ve teknolojik gelişmeler dolayısıyla kanunlaştırma hareketi ve mevcut kanunlarda reform talepleri 1990’lar itibariyle artarak devam etmektedir. Suudi Arabistan’ın 2030 Vizyonu kapsamında 2022 yılında çıkardığı Ahvâl-i Şahsiyye Nizamnâmesi ile İslâm aile hukukunun kodifikasyonunu tüm Müslüman çoğunluklu ülkeler için tamamlanmıştır. Mevcut kanunlar üzerinde yapılan ve yapılması talep edilen reformlarla üçüncü safha devam etmektedir. Bu dönemin öne çıkan özelliklerinden biri, birincil kaynaklara -Kur’an ve Sünnet- dönme çağrısıdır. Belli bir mezhebe bağlı olmadan diğer mezheplerden, farklı görüşlerden faydalanma ve gerekirse kaynak metinlerin yeniden yorumlanması talep edilmektedir. Reform çağrılarının seküler bir dilden ziyade İslâmî kavramlar ve prensipler çerçevesinde ifade edildiği de dikkat çekmektedir. Bu sayede Anderson ve onu takip eden araştırmacıların öne sürdüğü ‘İslâm aile hukukunun ataerkil yapısı’ argümanının temelleri ile de hesaplaşılmaktadır. Özellikle kadın teologların ve hukukçuların temel metinlere ve arşiv kayıtlarına dayanarak ortaya koyduğu çalışmalar, İslâm hukukunun kapsayıcı ve esnek potansiyelini gösterme konusunda etkili olmuştur. Ancak Tunus ve Fas’ta uzun süredir tartışılan miras hukukunun reformu meselesi üçüncü evrenin sınırını belirleyecek gibi gözükmektedir. İslâm hukuku açısından bakıldığında miras hukukunun naslardaki açık ve detaylı durumu sebebiyle eşit miras hakkının tanınması durumunda Welchman’ın tasnifinin ötesinde bir dördüncü safhadan bahsetmek mümkün olabilir.

Üçüncü safha şeklinde nitelendirilen dönemde reform talepleri önceki evrelerden farklı olarak sivil toplum kuruluşları, siyasî partiler, hanedan ailesi, aktivistler, uluslararası insan hakları örgütleri, ülkelerin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve ilgili kuruluşlar gibi çeşitli gruplar, kurumlar ve kişiler tarafından iletilmektedir. Dolayısıyla bu dönemde kamusal alana yayılan ve uluslararası boyutlara ulaşan reform tartışmalarından bahsetmek mümkündür. Bu çok bileşenli reform sürecinin yapılan kanunların içeriğine, kapsamına ve istikametine etki etmesi kaçınılmazdır. Ancak burada sürece etki eden bileşenlerden birinin diğerlerini tamamen baskılamasından ziyade karşılıklı bir etkileşimden söz etmek daha uygun olur. Dahası ülkelerin sosyo-politik bağlamlarına göre bu etkileşimin niteliği ve ilk kodifikasyonlar ile sonraki reform sürecine etkisi değişmektedir. Müslüman çoğunluklu ülkelerde aile hukukunun serencamına dair evreleri ve özelliklerini ortaya koyan genel bir bakış, aile hukukunun kodifikasyonu/reformu sürecinin girift yapısına ışık tutması bakımından kıymetlidir. Ancak modern Müslüman çoğunluklu ülkelerde İslâm hukukunun tatbikini neredeyse tek başına yüklenen aile hukukunun, ülke ve bölge eksenli analitik derinlikli çalışmalara konu edilmesi İslâm hukukunun modern Müslüman dünyada yerine ve rolüne ışık tutacaktır.

Kaynakça

Anderson, J. N. D. “Reforms in the Law of Divorce in the Muslim World”. Studia Islamica 31 (1970), 41-52.

Anderson, J. N. D. “The Eclipse of the Patriarchal Family in Contemporary Islamic Law”. Family law in Asia and Africa. ed. J.N.D.Anderson. 221-234. London: George Allen & Unwin, 1968.

Arabi, Oussama. Studies in Modern Islamic Law and Jurisprudence. The Hague: London: Kluwer Law International, 2001.

Aydın, M. Akif. Osmanlı Aile Hukuku. İstanbul: Klasik Yayınları, 3. Basım, 2020.

Charrad, Mounira M. “Family Law Reforms in the Arab World: Tunisia and Morocco”. Report for the United Nations Department of Economic and Social Affairs (UNDESA) (2012), 1-12.

Clark, Janine A.-Young, Amy E. “Islamism and Family Law Reform in Morocco and Jordon”. Mediterranean Politics 13/3 (2008), 333-352.

Çolak, Abdullah. İslâm Aile Hukuku. İstanbul: Ensar Neşriyat, 4. Basım, 2023.

Engelcke, Dörthe. Reforming Family Law Social and Political Change in Jordan and Morocco. Cambridge University Press, 2019.

Erkoç Baydar, Tuba. “Yirminci Yüzyılda Osmanlı Aile Hukuku: Sürûrî’nin Ahkâm-ı Nikâh ve Ahkâm-ı Talâk Eserleriyle Hukûk-ı Âile Kararnâmesi’nin Mukayesesi”. Nikâh ve Talâk Ahkâmı İnceleme-Metin-Tıpkıbasım. Mehmed Sürûrî. ed. Tuba Erkoç Baydar. 441-458. İstanbul: İbn Haldun Üniversitesi Yayınları, 2023.

Hasso, Frances S. Consuming Desires: Family Crisis and the State in the Middle East. Stanford, California: Stanford University Press, 2011.

Hayta, Mustafa. “Katar Aile Kanunu Boşanma Prosedürü Üzerine Fıkhî Bir Etüd”. Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 51 (2020), 137-174.

Kılınç, Ahmet. “İslam Hukukunun Evrenselliği Bağlamında Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile Malezya İslam Aile Hukuku Kanunu 1984’ün Mukayesesi”. Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 16/2 (2019), 623-662.

Küçüktiryaki, Ahmet Yasin. “Osmanlı Devletinde Tanzimat Sonrası Aile Hukuku Alanındaki Gelişmeler ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi”. Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 13/26 (2014), 177-201.

Layish, Aharon. “Islamic Law in the Modern World: Nationalization, Islamization, Reinstatement”. Islamic Law and Society 21 (2014), 1-33.

Mir-Hosseini, Ziba. Marriage on Trial: A Study of Islamic Family Law: Iran and Morocco Compared. London: I.B. Tauris & Co., 1993

Moors, Annelies. “Debating Islamic Family Law: Legal Texts and Social Practices”. Social History of Women and Gender in the Modern Middle East. ed. Margaret L. Meriwether- Judith E. Tucker. 141-175. Boulder: Westview Press, 1999.

Moors, Annelies. “Introduction: Public Debates on Family Law Reform Participants, Positions, and Styles of Argumentation in the 1990s”. Islamic Law and Society 10/1 (2003), 1-11.

Möller, Lena-Maria. “Family Law in the Arab Gulf: Recent Developments and Reform Patterns”. Journal of Islamic State Practices in International Law 9/2 (2013), 22-39.

Musawah, “Musawah For Equality in the Family”. Erişim 23 Ocak 2024. https://www.musawah.org/

Ni’ami, Mohammad Fauzan vd.“Modernization, Eclecticism, and Saudi Arabia Vision 2030 on Family Law: Positivization of Talaq Divorce in Niẓam Al-Aḥwāl 1443 H”. Al-Aḥwāl: Jurnal Hukum Keluarga Islam 16/1 (2023), 1-22.

Rumminger, Jana vd. CEDAW and Muslim Family Laws In Search of Common Ground. Malezya: Musawah, 2011.

Salime, Zakia. Between Feminism and Islam: Human Rights and Sharia Law in Morocco. Minneapolis: University of Minnesota Press, 2011.

Sarıtaş, Sümeyye. “Aile Hukukunun Kanunlaştırılması Sürecinde Türkçe Olarak Kaleme Alınmış Ahkâm-ı Nikâh ve Ahkâm-ı Talâk Literatürü”. Nikâh ve Talâk Ahkâmı İnceleme-Metin-Tıpkıbasım. Mehmed Sürûrî. ed. Tuba Erkoç Baydar. 13-51. İstanbul: İbn Haldun Üniversitesi Yayınları, 2023.

Sarıtaş, Sümeyye. “Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nden Yarım Asır Önce Mezhepler Arası Yaklaşımla Kanun Yapma Projesi: Cemiyyet-i Fıkhiyye”. Modernleşme, Protestanlaşma ve Selefileşme. ed. Mürteza Bedir v.dğr. 291-301. İstanbul: İSAR Yayınları, 2019.

Temel, Ahmet (ed.) Güncel Uygulamalarıyla İslam Aile Hukuku. İstanbul: Kayıhan Yayınları, 2020.

Tucker, Judith E. In the House of the Law: Gender and Islamic Law in Ottoman Syria and Palestine. Berkeley, CA: University of California Press, 1998.

Tucker, Judith E. Women, Family, and Gender in Islamic Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

Tucker, Judith E. “Revisiting Reform: Women and the Ottoman Law of Family Rights, 1917”. The Arab Studies Journal 4/2 (1996), 4-17.

Welchman, Lynn. Women and Muslim Family Laws in Arab States A Comparative Overview of Textual Development and Advocacy. Amsterdam: Amsterdam University Press, 2007.

Welchman, Lynn. “A Husband’s Authority: Emerging Formulations in Muslim Family Laws”. International Journal of Law, Policy and the Family 25/1 (2011), 1-23.

Yalçın, İsmail. “Günümüz İslam Aile Hukuku Kanunlarında Çok Eşlilik Üzerindeki Sınırlamalar”. İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi 3/6 (2017), 1707-1725.

Yargı, Mehmet Ali. “Bedel Karşılığında Boşanma ve Muhâlea Uygulamaları Suudi Arabistan’da Bir İnceleme”. Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 1/42 (2012), 141-172.

Yavuz, Miyase. “Allah (God), al-Watan (the Nation), al-Malik (the King), and the Role of Ijtihād in the Family Law Reforms of Morocco”. Journal of the Middle East and Africa 7/2 (2016), 207-227.

Yazıcı, Abdurrahman. “Osmanlı Hukûk-ı Âile Kararnâmesi (1917) ve Sadreddin Efendi’nin Eleştirileri”. EKEV Akademi Dergisi - Sosyal Bilimler - 19/62 (2015), 567-584.

Yıldız, Rifat. “Osmanlı Hukûk-ı Âile Karârnamesi’nde Hanefi Mezhebinin Görüşü Dışında Kanunlaştırılan Fıkhî Görüşlerin Analizi”. Bingöl Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 17 (2021), 214-232.